Forma del Preliminare di Compravendita degli immobili da costruire

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RAFFORZATE LE TUTELE
PER GLI ACQUIRENTI DEGLI “IMMOBILI DA COSTRUIRE”


Forma del contratto preliminare e ricadute sull’attività degli agenti immobiliari

In vigore il Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza - Dlgs n.14 del 12 gennaio 2019

Dal 16 marzo 2019 è entrato in vigore il nuovo Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (CCii - D.Lgs. 14/2019) che, agli articoli 385-388, ha introdotto rilevanti modifiche ed integrazioni al D.Lgs n. 122/2005.
L’ambito di intervento del Legislatore, sin dal D.Lgs. 122/2005, è stato quello della tutela dei diritti patrimoniali da prestarsi nei confronti del promissario acquirente di “immobili da costruire”, che rischia di rimanere coinvolto in situazioni di crisi e vicende di insolvenza dell’Impresa di Costruzioni promittente venditrice.
Va detto che per “immobili da costruire”, ai sensi dell’art. 1, lett. d) del D.Lgs 122/2005, si intendono “gli immobili per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità”. Ciò posto, le nuove norme introdotte dal D.Lgs 14/2019 - in virtù di quanto previsto dall’art. 5, comma 1 ter del D.lg. 122/2005, come novellato dal CCii - troveranno applicazione per i contratti aventi ad oggetto “immobili da costruire” per i quali il titolo abilitativo edilizio (Permesso di Costruire, Scia o Dia) sia stato richiesto o presentato successivamente all’entrata in vigore della novella introdotta dal CCii, ovvero dal 16 marzo 2019.
Pertanto, dal 16 marzo 2019 sono destinati a coesistere due regimi di tutela:

  1. il primo, dettato dalle disposizioni di cui al D. Lgs 122/2005, come integrato e modificato dal CCii del 2019, che si applicherà ai contratti preliminari aventi ad oggetto immobili da costruire il cui titolo abilitativo edilizio sia stato richiesto o presentato posteriormente al 16 marzo 2019;
  2. il secondo, dettato dalle disposizioni di cui al D.Lgs 122/2005 nel testo previgente alle modifiche introdotte dal CCii, che continuerà ad applicarsi ai contratti preliminari aventi ad oggetto immobili da costruire il cui titolo abilitativo edilizio sia stato richiesto o presentato anteriormente al 16 marzo 2019, ovvero sino al 15 marzo 2019

Le principali novità in vigore dal 16 marzo 2019 possono così sintetizzarsi;

  • il contratto preliminare di compravendita di immobili da costruire ed ogni altro contratto che sia diretto al successivo acquisto in capo ad una persona fisica della proprietà o di altro diritto reale su un immobile da costruire, deve essere stipulato per atto pubblico o per scrittura privata autenticata (nuovo art. 6 del D.Lgs 122/2005, come novellato dal D.Lgs 14/2019);
  • la fideiussione di cui all’art. 3 del D.Lgs 122/2005 - che il costruttore deve rilasciare al promissario acquirente e che (in caso di situazione di crisi dell’Impresa di costruzioni, da valutarsi alla stregua del comma 2 dello stesso articolo, rimasto invariato) garantisca la restituzione al promissario acquirente di tutte le somme versate e del valore di ogni altro corrispettivo effettivamente riscosso dal costruttore nonché dei relativi interessi legali – potrà essere rilasciata esclusivamente da una Banca o da un’Impresa esercente le Assicurazioni, con esclusione di altri soggetti intermediari finanziari;
  • la polizza assicurativa indennitaria decennale (di cui all’art. 4 D.Lgs 122/2005), deve essere contratta dal costruttore e da questi obbligatoriamente consegnata all’acquirente all’atto del trasferimento dell’immobile, a pena di nullità del contratto, che potrà essere fatta valere solo dall’acquirente, con obbligo di menzione degli estremi identificativi della medesima polizza nell’atto di trasferimento dell’immobile;
  • la fideiussione innanzi detta dovrà tutelare il promissario acquirente non (più) solo per il caso di situazione di crisi del promittente venditore-costruttore, ma anche per il caso di mancata consegna da parte di questi della polizza assicurativa indennitaria decennale, qualora il notaio attesti di non aver ricevuto la polizza assicurativa e l’acquirente comunichi al venditore la propria volontà di recesso dal contratto (art. 3, comma 3, lett. b) del Dlgs 122/2005 come novellato);
  • l’efficacia della fideiussione (art. 3, comma 7 D.Lgs 122/2005 come novellato) cesserà nel momento in cui il fideiussore riceverà dal costruttore, o da un altro dei contraenti, copia dell’atto di trasferimento della proprietà o di altro diritto reale che contenga la menzione degli estremi identificativi della polizza indennitaria decennale;
  • si resta in attesa dei Decreti Ministeriali a cui è stato demandato il varo dei modelli “standard” della fideiussione (art. 3, comma 7 bis D.Lgs 122/2005 come novellato dal CCii) e della polizza di assicurazione (art. 5, comma 1 bis D.Lgs 122/2005), cui far riferimento per l’analisi di legalità

Si ritiene che la previsione della “nuova” forma introdotta per il contratto preliminare (ed equipollenti) sia destinata ad avere ricadute di un certo rilievo per le Agenzie Immobiliari.
Il semplice scambio di proposta ed accettazione a mezzo scritture unilaterali non autenticate, con uso della modulistica usualmente utilizzata dalle Agenzie, non sarà più sufficiente infatti ad integrare il perfezionamento del contratto preliminare, occorrendo obbligatoriamente: da un lato che intervenga l’autentica (notarile o di altro Pubblico Ufficiale) delle sottoscrizioni del promissario acquirente e del promittente venditore sulla proposta e sulla accettazione; dall’altro che il contenuto della proposta o dell’accettazione (a seconda della struttura di perfezionamento adottata) venga integrato con la specifica menzione sia degli estremi della fideiussione, sia dell’obbligo di consegna della polizza indennitaria decennale al momento del trasferimento, da porsi a carico dell’Impresa di Costruzioni; ed non in ultimo che sia inserita attestazione di conformità della fideiussione e della polizza ai rispettivi modelli standard ad adottarsi dai Ministeri a ciò delegati ex artt. 3, comma 7- bis e 5, comma 1-bis introdotti dal CCii. Quanto innanzi, fermo restando che il contenuto “minimo” essenziale del contratto preliminare e le altre indicazioni da contemplarsi obbligatoriamente restano fissate dall’Art. 6 del D.Lgs 122/2005 a cui dovrà farsi in ogni caso riferimento al fine di evitare contestazioni di sorta.
Si abbraccia la tesi già esposta dal Notaio Angelo Busani (in Plus Plus 24 - Diritto – Il sole 24 ore dell’11.03.2019) nel sostenere che il mancato rispetto della nuova forma prevista per i contratti preliminari di compravendita o equipollenti, comporterà la sanzione della nullità assoluta del preliminare, come tale insanabile. Infatti, nella formulazione del novellato art. 6 del D. Lgs 122/2005, l’uso del verbo “devono” (… “devono essere stipulati per atto pubblico o per scrittura privata autenticata e devono contenere … g) gli estremi della fideiussione di cui all’art. 2 e l’attestazione della sua conformità al modello …), induce a qualificare imperativa tale norma. Da tale qualificazione discende la nullità assoluta del preliminare stipulato in forma diversa da quella “nuova” introdotta dal CCii. Ciò perché a mente degli artt. 1325 n.4, 1350 n.13 e 1418 c.c. è nullo il contratto il contratto contrario a norme imperative e sono nulli gli atti stipulati in forma diversa da quella prescritta da specifica disposizione di legge.
Tale nullità assoluta comporterà conseguentemente l’imprescrittibilità dell’azione utile alla declaratoria della nullità (art. 1422 c.c.), l’insanabilità del vizio (art. 1423 c.c.) e - non in ultimo - la rilevabilità della nullità da chiunque vi abbia interesse ed anche d’ufficio da parte del Giudice (art. 1421 c.c.).


Di diverso peso invece la nullità del contratto definitivo comminata per il caso di mancata consegna da parte del costruttore della polizza assicurativa indennitaria decennale, omissione a cui il Legislatore fa conseguire claris verbis una nullità relativa, nella misura in cui può essere fatta valere solo dall’acquirente.
Paiono dunque evidenti le ricadute della nuova normativa sull’attività dell’Agente Immobiliare se si consideri che questi, ove continuasse a ricorrere esclusivamente allo schema dello scambio di proposta ed accettazione per scritture private non autenticate anche nell’ambito delle promesse di vendita degli “immobili da costruire”, rischierebbe di esporre il promissario acquirente all’ipotesi di nullità assoluta del contratto preliminare, con ogni evidente responsabilità in capo a sé, in virtù della diligenza qualificata che l’Ordinamento gli richiede nell’esercizio di (quella che oramai è a pieno titolo considerata) una “professione”.
Si aggiunge che - a mente dell’art. 5, comma 1-bis del già previgente D.Lgs. 122/2005, rimasto immutato - le tutele apprestate dal Decreto sono irrinunciabili ed ogni eventuale clausola contraria è nulla e deve intendersi come non apposta. Ne consegue che alcuna clausola derogatrice - eventualmente ad inserirsi nella modulistica in uso dall’Agente Immobiliare - potrà vincere la norma che impone la “nuova” forma del preliminare.
A parere della scrivente, nel tradizionale scambio di proposta ed accettazione per semplici scritture private non autenticate, d’ora innanzi - ed al più – queste ultime potranno/dovranno qualificarsi quali semplici dichiarazioni di intenti o assunzioni di obbligo a contrarre un preliminare - il cd preliminare del preliminare - con ogni conseguente problematica da affrontarsi circa la vincolatività di tali scritture e le connesse responsabilità pre-contrattuali delle parti. Viceversa, il “preliminare” propriamente detto, dovrà essere stipulato nella sola nuova forma consentita e introdotta dal CCii, atto pubblico o scrittura privata in cui le sottoscrizioni delle parti vengano autenticate in unico formale contesto, con accertamento da parte del Notaio (anche ai sensi degli artt. 28, 42 e 48 L.N.) della legalità dei contenuti del preliminare ed attestazione di conformità della fideiussione e della polizza alle disposizioni di legge vigenti.
Si rende in definitiva opportuno per le Agenzie immobiliari adeguare i propri strumenti operativi alla novella introdotta dal CCii, così come si impone per i promissari acquirenti - a vantaggio dei quali tali tutele sono state introdotte - la dovuta attenzione alle clausole contenute nei preliminari loro sottoposti dalla Impresa di Costruzione o nella modulistica loro sottoposta dall’Agente Immobiliare.